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工伤赔偿

广州劳动律师——“用人单位未签订劳动合同,劳动者获得双倍工资”的 正确解锁姿势

广州劳动律师——“用人单位未签订劳动合同,劳动者获得双倍工资”的 正确解锁姿势

[摘要] 劳动合同法规定,自用工之日其,用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。未与劳动者签订劳动合同,劳动者可以主张未签订书面劳动合同期间的双倍工资。如果用人单位存在违法情形,劳动者是否一定能拿到双倍工资的赔偿呢?那么如何能在法律规范的范围内获得到有效的赔偿,本文即拟从双倍工资的仲裁时效、起算点以及时间权限的问题进行分析,以期对劳动者正确主张权利提供必要的帮助。

(一)主张“双倍工资”的时效

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称仲裁法)第二十七条的规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制,但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”,将因工资引发的劳动争议排除在了一年时效的限制之外,若将未签订书面劳动合同“双倍工资”归入“工资”的一种,则就不受一般劳动争议案件仲裁时效的限制。因此,我们需要先明确一下双倍工资的性质,该种情形下“双倍工资”是否属于“工资”的一种?

笔者认为用人单位在违反劳动合同法的情况下支付双倍工资是对劳动者的额外补偿,是劳动合同法对用人单位违反劳动合同法的罚则,而不是属于“工资”的一种。理由在于,首先,根据劳动合同法第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称条例)第二十七条的规定,计算经济补偿金时亦未将双倍工资作为计算基数,可以印证劳动合同法是将未签订书面劳动合同双倍工资置于工资范畴之外的;其次,在劳动合同法中,双倍工资规定于“法律责任”章节中,属于对用人单位的惩罚性规定。

综述,将未签订书面劳动合同双倍工资定性为应当认定为罚则,即未签订书面劳动合同双倍工资应适用仲裁法第二十七条关于一年时效期间的限制。

 

(二)主张“双倍工资”期间的起算点

我们需要讨论的第二个问题是双倍工资诉讼时效适用的起算点是。仲裁法第二十七条适用一般侵权行为时效期间起算点的规定,即自当事人知道或应当知道其权利被侵害时起计算;《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)第八十二条及解释二第一条则规定自劳动争议发生之日起计算时效期间。

笔者认为,从法律效力上看,仲裁法相较于劳动法法律位阶相同,但其为新法,既然新法对旧法中劳动争议纠纷的时效期间及其起算点均作了修改,则应以新法的规定为准,即自当事人知道或应当知道其权利被侵害时起计算时效期间。具体到未签订书面劳动合同双倍工资的时效起算点应为自用工之日起满一个月的次日,理由在于,根据劳动合同法的规定,用人单位应当自用工之日一个月内与劳动者签订书面的劳动合同,其自用工之日起至满一个月的次日仍未与劳动者签订书面劳动合同的,劳动者应当知道其权利受到侵害,故以此作为时效的起算点符合客观实际及法律的规定。

(三)主张“双倍工资”的时间权限

用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同,未按上述法定时间订立的,用人单位需向劳动者支付双倍工资。

但实践中对于劳动者能够主张的未签订书面劳动合同双倍工资时间权限的限制,即劳动者能否要求超过11个月的双倍工资存在分歧。一种观点认为,劳动者可以主张超过11个月双倍工资;另一种观点认为,劳动者不能主张超过11个月的双倍工资。

笔者赞同第二种观点,但有例外。根据劳动合同法第八十二条及条例第六条、第七条的规定,用人单位未与劳动者签订书面劳动合同情况分以下二种:

第一、在劳动者与用人单位初次建立劳动关系的情况下,又可划分为两种情况:

1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,该种情况的法律后果有二:一是用人单位应当向劳动者支付双倍工资,双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日,但最长不应超过11个月;二是与劳动者补订书面劳动合同。在此种情况下需要说明的是,首先,若因劳动者的原因导致未能订立合同的,用人单位应在一个月内书面通知劳动者终止劳动关系;其次,对于最终未补签劳动合同的,即使系因劳动者的原因所致仍不能免除用人单位支付双倍工资的法律责任。

但是同时也需要注意下述情况,即未签订书面劳动合同双倍工资是否适用于补签的情形。“补签”又包括两种情况,即“补订”与“倒签”。当然对于“补订”司法实践中的争议不大,因劳动合同法第八十二条及条例第六条、第七条规定双倍工资使用的立法用语均为“应当”,属于强制性、义务性规范;且在条例第六条中,“应当”一词控制的内容既包括支付双倍工资,也包括补订书面劳动合同。故一旦用人单位未在法定的时间内与劳动者签订书面劳动合同,必然同时导致两个法律后果:支付双倍工资和补订书面劳动合同,用人单位不能因补订而免除其应支付双倍工资的义务。

司法实践对“倒签”的处理尚存有争议。笔者认为,“倒签”系指用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同,而在事后补订时,人为地将劳动合同签订时间倒签至法定期限内。劳动合同的倒签往往基于用人单位的意愿,劳动者作为缔约的弱势方往往为保住工作而不得不签,并且由于劳动者的受教育水平不等,法律意识强弱不同,在倒签书面劳动合同时其未必能够真实了解倒签行为对其实体权利的影响。事实上,这是用人单位在已知未签订书面劳动合同违法的情况下,恶意规避法律惩罚的一种做法,因此如果放纵用人单位可以随意在事后以倒签合同的方式逃避法律制裁,就不利于对劳动者权利的保护,也阻碍劳动合同法的真正的贯彻实施,与劳动合同法立法精神相悖。故在此类案件审理中,若有确实、有效的证据证实书面劳动合同确属在超出法定期限后倒签的,则不能免除用人单位向劳动者支付未签订书面劳动合同双倍工资的法律责任,双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至实际补订书面劳动合同日期的前一日期间(最长不超过11个月)。但为平衡劳资双方权利、义务,若有确实、有效的证据证实该“倒签”行为系由于劳动者的过错或其他因劳动者的原因所致,而后用人单位积极组织补签的,从公平角度出发,应将该“倒签”行为视为双方对此前劳动关系的确认,可以考虑不予支持劳动者要求支付双倍工资的诉讼请求。

2、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,该种情况的法律后果有二:一是用人单位应当向劳动者支付双倍工资,双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,最长仍不应超过11个月;二是视为自用工之日起满一年的当日用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

对于第后一种情况,即自用工之日起满一年的当日,用人单位仍未与劳动者订立书面的无固定期限劳动合同,劳动者是否仍然可以继续主张11个月的双倍工资呢?笔者认为不应当予以支持。根据条例第七条,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当视为与劳动者签订无固定合同,其法律后果之一即系视为双方已经订立无固定期限劳动合同。用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同;若其未补订的,就应根据劳动合同法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”继续向劳动者支付双倍工资,且没有最长期限的限制然笔者认为,劳动合同法第八十二条第二款中规定的无固定期限劳动合同系指劳动合同法第十四条第二款所规定的四种情况,不应包含条例第七条所规定的视为双方已经订立无固定期限劳动合同,二者有质的区别,故当依据条例第七条产生视为双方已经订立无固定期限劳动合同的情况时,不宜再适用劳动合同法第八十二条第二款的规定对企业进行处罚,否则就意味着对企业进行双重的处罚。劳动合同法的立法天平本已倾斜于劳动者一方,在法律适用尤其是进行司法解释的过程中若对劳动者进行再次的倾斜,从长远的角度出发将不利于企业,尤其是中小企业的保护。

第二、就是例外情形,在劳动者与用人单位非初次建立劳动关系的情况下,根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》第五条的规定,用人单位在前一劳动合同期满前,若有意与劳动者续订劳动合同,有提前一个月通知劳动者的义务。即在劳动关系延续而未及时续订书面劳动合同的情形下,用人单位除应当与劳动者续订劳动合同外,还应自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付双倍工资,最长可达12个月。这就是劳动者不能主张超过11个月双倍工资的例外情形。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
    前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
    因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

   劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《劳动合同法》

第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》

第五条 强化劳动合同制度运行的日常管理工作。 用人单位制定的实施方案应当经过职工代表大会或职工大会讨论通过,实施方案应当就劳动合同签订、履行和解除各个环节进行具体规定,作为劳动合同运行的依据。要加强对劳动合同签订、续订、变更、终止和解除各个环节的管理。对劳动者履行劳动合同情况主要是其个人工资、休假、保险福利、加班及奖惩等有关资料要有记录。劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。

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