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劳动合同

广州劳动律师——订立劳动合同的法律风险及应对措施

广州劳动律师——订立劳动合同的法律风险及应对措施

《劳动合同法》给用人单位的人力资源管理带来了一场全新的革命,如何全面理解和有效运用《劳动合同法》,完善劳动合同具体条款设计,防范和控制劳动用工法律风险,有效避免劳动争议的发生,已经成为用人单位人力资源管理工作中的重中之重。实践中,用人单位在与劳动者订立劳动合同的环节中,往往草率仓促订立劳动合同,留下了许多漏洞,也为用人单位劳动人事管理留下了隐患,增加了劳动用工法律风险。那么,如何在劳动合同订立的环节中防范风险于未然呢?笔者认为用人单位应重点关注劳动合同订立环节中的以下常见问题。

一、劳动者入职审查问题

实践中,用人单位往往不注重对劳动者入职审查环节,使入职审查只流于形式,给用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》 第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的 劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿 责任。

【风险分析】

1.如不严格进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合同无效或者部分无效;

2.工资损失风险:如果劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬;

3.招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,用人单位存在承担连带赔偿责任的风险。

【应对措施】

1.用人单位在招用劳动者时,应要求其提供与前单位解除或终止劳动合同的证明,并保留原件。如尚未解除或终止劳动合同的,要求其出具原单位同意该员工兼职的书面证明;

2.认真核实劳动者的个人资料的真实性,例如学历证明、资格证明、从业经历、身份证件等相关资料,避免入职审查流于形式。用人单位应要求劳动者承诺其未承担竞业限制义务,保留劳动者承诺的纸质文件,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。

二、用人单位建立职工名册问题

《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。2008年9月18日起实施的《劳动合同法实施条例》第八条规定,劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。第三十三条规定,用人单位违反劳动合同法有 关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。《劳动合同法》虽然规定了用人单位 应当建立职工名册备查,但是并未规定“职工名册”应该具备的具体内容,《劳动合同法实施条例》充实了职工名册应该具备的具体内容,使用人单位建立职工名册 在实践中具有可操作性,同时该条例规定了如果用人单位没有依法建立职工名册的法律责任,最高可以处以2万元的罚款,使用人单位在劳动人事管理中增加了风 险。

【风险分析】

《劳动合同法实施条例》规定用人单位没有依法建立职工名册,最高可以处以2万元的罚款,增加了企业未建立职工名册时承担法律责任的风险。

【应对措施】

1. 用人单位已经与劳动者建立劳动关系但未订立劳动合同的,用人单位也应当按要求建立职工名册备查;

2.用人单位应该依法建立职工名册,职工名册应该包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容;

3.用人单位建立职工名册可以由劳动者在核实名册内容后签字确认,并由用人单位保留劳动者签字确认的书面证据;

4.职工名册应由用人单位人力资源管理部门存档留存备查。

三、知情权问题

劳动合同的订立是劳动合同双方经过相互选择,确定劳动合同的当事人,并就劳动合同的条款进行充分协商,达成一致,从而明确双方的权利、义务、责任的法律行 为。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时,能够对对方有一个比较全面的了解,避免和减少今后劳动争议的发生,当事人在缔约的过程中均应享有知情权。《劳 动合同法》中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权,即该法第八条规定,用人单位招聘劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工 作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况,用人单位应主动将上述情况如实向劳动者说明,劳动者是否提出知悉的要求,不影 响用人单位的告知义务。

【风险分析】

1.《劳动合同法》虽未直接规定用人单位未履行告知义务的法律后果,但是并不等于没有法律拘束。依据《劳动合同法》第二十六条的规定,以欺诈、胁迫的手段 或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或者部分无效。用人单位和劳动者未履行告知义务,故意告知对方当事人虚 假的情况,或者故意隐瞒真实情况的,诱使对方当事人作出错误的意思表示而订立的劳动合同,为无效的劳动合同;

2.工资损失的风险:劳动合同被确认无效后,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬;

3.增加赔偿责任风险:劳动合同被依法确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应承担赔偿责任。

【应对措施】

1.知情权的范围仅限于与劳动者订立劳动合同有关的信息,用人单位的商业秘密不属于知情权的范围;

2.用人单位的告知义务是主动的,即不管劳动者是否提出要求,用人单位都应该如实告知,并保证信息的真实性;

3.用人单位应保留已经履行相关告知义务的书面证据,避免法律风险;

4.用人单位在行使知情权时应避免侵犯劳动者的隐私权;

5.用人单位可以在入职登记表、劳动合同中声明:公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等相关情况,并由劳动者签名确认,由用人单位保留相关纸质文件;

6.用人单位还可以要求劳动者作出声明:如本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予经济补偿,并由用人单位保留声明原件。

四、用人单位已经与劳动者建立劳动关系但未订立劳动合同的相关问题

《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同, 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第五条规定自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位 订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。《劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第七条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【风险分析】

1.工资成本的增加:《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;

2.无固定期限劳动合同的成立:《劳动合同法实施条例》第七条规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同;

3.劳动合同终止以后,劳动者仍继续留在用人单位继续工作,如果用人单位没有及时与劳动者订立劳动合同,也存在支付两倍工资及成立无固定期限合同的风险;

4.用人单位没有及时履行补订书面劳动合同的风险。劳动合同法实施条例明确了用人单位向劳动者支付两倍工资时间的起算和截止日期。用人单位向劳动者支付两倍工资的截止日期应以补订书面劳动合同前一日为准,为减少工资支出的成本,用人单位应及时履行补订书面劳动合同的义务。

【应对措施】

1.对现在尚未签订书面劳动合同的劳动者应尽快补签劳动合同,对劳动合同已经终止,劳动者仍在用人单位继续工作的,也应当及时在一个月内订立劳动合同;

2.用人单位与劳动者建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,如果不能够在建立劳动关系同时订立书面劳动时,法律给予一个月的宽限期。用人单位需在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同,一个月的宽限期是法律赋予用人单位的期限,在宽限期用人单位可以不支付二倍工资;

3.用人单位应建立先签订劳动合同再用工的劳动人事管理方式,最迟必须在一个月的宽限期内与劳动者订立劳动合同。尤其是劳务派遣制用工,更要及时提醒劳务派遣单位与派遣人员签订或按时续订劳动合同;

4.自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬;

5.劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位终止劳动关系的选择权。用人 单位应正确行使与劳动者终止劳动关系的选择权,并具有证据意识,保留其已经书面通知劳动者签订合同,而劳动者不签订书面劳动合同的书面证明,在书面通知送 达劳动者时应当由劳动者签收,并保留劳动者签收证据或其它可以证明已经向劳动者送达书面通知的证据;

6.《劳动合同法实施条例》规定了用人单位在没有与劳动者签订劳动合同时的补订劳动合同的义务。在“视为已订立无固定期限劳动合同” 的情况下用人单位仍负有立即补订书面劳动合同的义务。并以补订劳动合同的前一日作为确定劳动者每月支付二倍的工资的截止日期。所以用人单位应及时履行补订 劳动合同的义务,并保留相关补订劳动合同的证据。如果出现劳动者不同意补订劳动合同的情况时,用人单位也应该正确行使与劳动者终止劳动关系的选择权,在与 劳动者补充签订书面劳动合同的书面通知送达到劳动者时应由劳动者签字,并保留劳动者签收证据或其它可以证明已经向劳动者送达书面通知的证据。

五、劳动合同的必备与约定条款问题

劳动合同法规 定劳动合同应当具备以下必备条款:用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人,劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码,劳动合同 期限,工作内容和工作地点,工作时间和休息休假,劳动报酬,社会保险,劳动保护、劳动条件和职业危害防护,法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳 动合同除了在法律规定上述必备条款以外,劳动合同还可以有约定条款,它是指法律不作强制性规定,由用人单位和劳动者在劳动合同中任意约定的条款,缺少约定 条款并不影响合同的效力。用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

【风险分析】

1.劳动合同条款约定不明给用人单位造成不确定的风险;

2.赔偿责任的风险:用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任;

3.约定条款无效的风险:《劳动合同法实施条例》第十三条规定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。如果约定,该约定终止条款无效;

4.劳动合同中违反法律法规的强制性规定出现的无效条款给用人单位造成的风险。

【应对措施】

1.用人单位应当按照劳动合同法的要求制作符合本单位实际情况的劳动合同文本。为了避免因劳动合同制作瑕疵带来的法律风险,可以直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本,或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善;

2.合理运用约定条款保护用人单位利益。除了劳动合同规定的必备条款以外,用人单位可以与劳动者约定一些试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款、补充保险和福利待遇条款;约定规章制度已经向劳动者公示的条款;约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款;可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的,工资会按照调整的岗位适当的调整,即“岗变薪变”条款;

3.劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的条件的规定,明确劳动合同终止为法定行为,只有符合法定情形的,劳动合同才能终止。所以用人单位不能在法定的劳动合同法第四十四条规定的终止情形外再约定劳动合同终止条件;

4.劳动合同必备条款虽然取消了违反劳动合同的责任条款,但并不代表违反劳动合同就可以不承担法律责任。劳动者在违反劳动合同法规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密义务及竞业限制,给用人单位造成损失的,劳动者应承担赔偿责任。

六、试用期相关问题

劳动合同中的试用期,一般是指在劳动合同期限之内,劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间。它不是劳动合同的必备条款,属于劳资双方协商确定的条款,是 合同中约定自治的内容。试用期条款是劳动合同约定内容。《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期限在三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合 同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。《劳动合同法》第39条规定,劳动者 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:在试用期内被证明不符合录用条件的;试用期内用人单位和劳动者有以下的权利义务: 用人单位在试用期内解除劳动合同,要证明劳动者不符合用人单位的录用条件,如果证明不了,用人单位在试用期内也不能解除劳动合同。 劳动合同法取消了劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同权力,增加了劳动者在试用期提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同的义务。

【风险分析】

1.在试用期内被证明不符合录用条件用人单位可以解除劳动合同,但是实践中用人单位往往并没有公布招聘职位的录用条件也并没有让劳动者充分知悉录用条件, 在试用期内缺乏相应的考核记录,所以在试用期与劳动者解除劳动合同时,没有明确的标准,在诉讼中不能举证,承担败诉的风险;

2.用人单位以口头或者以其它形式约定的试用期满后,用人单位认为该劳动者试用合格,就签订正式劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时往往会使用人单位处于被动地位而导致败诉的风险;

3.试用期忽视劳动者权利的风险:试用期内劳动者有权依法享受医疗期的待遇,其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。试用期内劳动者有权依法 享受婚假、丧假、产假等权利。有些用人单位要求劳动者在试用期内不能请婚假、产假等,这实际上侵害了劳动者的权利。试用期内劳动者有权享受劳动保护和职业 危害防护等权利。在试用期内用人单位应该为劳动者缴纳社会保险,如果用人单位没有为劳动者缴纳社会保险,用人单位将承担缴纳滞纳金的风险;

4.违法约定试用期用人单位支付赔偿金的风险:违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工 资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的均为违法约定试用期情形,将承担支付赔偿金的风险;

5.试用期被随意解除劳动合同的赔偿风险:劳动合同法第四十八规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位 应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿 金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止;

6.“人财两空”风险:根据 《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解 除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须赔偿用人单位支付的培训费用, 即使劳动合同中有约定,该约定也无效。

【应对措施】

1.录用条件应具体化、公示化,并细化岗位说明书。在进行人才招聘之前,要根据招聘岗位说明书的要求,确定招聘职位的录用条件并向招聘者公布,并将公布的 录用条件予以保存。用人单位的录用条件,应该让劳动者充分知悉,并且用人单位应制作录用条件表,并由劳动者阅读并签字确认;

2.用人单位应该对试用期内的员工随时按录用条件进行考核,并制作试用期工作计划表、试用期工作记录表、试用期月度总结、个人总结表等试用期考核依据;

3.在发现员工不符合录用条件或不能胜任工作时,要及时取得能证明员工不符合录用条件的证据,该证据最好是纸质证据;

4.试用期的期限设计应该在遵守法律的情况下,适当合理灵活运用。权衡利弊,选择合适的合同期限,合同中避免违法约定试用期。 合理设定试用期限:比如,三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百五十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差, 试用期可相差四个月,用人单位可选择适当的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。劳动合同中试用期的期限应当计入劳动合同的期限,即劳动合同的期限包含 了试用期期限,并且单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限;

5.《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》规定的劳动者在试用期的工资标准产生歧义的条款进行了明确,确定用人单位与劳动者约定的试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;

6.慎重决定试用期内是否提供专项费用培训,为避免风险,提供专项培训前可提前终止试用期;

7.试用期内解除劳动合同应遵循相关的程序规定,用人单位在试用期内单方解除劳动合同应当事先将解除劳动合同理由通知工会。并向劳动者说明理由,“说明理 由”建议用人单位采用书面形式并且要求劳动者签收。最后用人单位应该制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者,同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证 明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续;

8.用人单位也要注意不能侵犯劳动者在试用期内的权利,试用期包括在劳动合同期限内,试用期内用人单位也应该为劳动者缴纳社会保险;

9.用人单位也需注意,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳 动合同问题的请示》的复函(劳办发〔1995〕1号)的有关规定,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,可视为不符合录用条件,用人 单位可以解除劳动合同。

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